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A CVM julgou, em 28 de fevereiro de 2023, o processo administrativo sancionador PAS nº 19957.008816/2018-48 instaurado pelas Superintendências de Registro de Valores Mobiliários (SRE) e de Investidores Institucionais (SIN), com base no art. 10, § 1º, da Instrução CVM nº 476, de 16 de janeiro de 2009 (“Instrução CVM 476”), e ao inciso I, c/c o inciso II, c, da Instrução CVM nº 08, de 08 de outubro de 1979 (“Instrução CVM 08”), para apurar responsabilidades por irregularidades de diversas partes envolvidas na 1ª emissão, em duas séries, de debêntures de determinada sociedade por ações de capital aberto, registrada na categoria B, distribuída com esforços restritos, nos termos da Instrução CVM 476, inclusive as administradoras fiduciárias dos fundos que subscreveram as debêntures. A captação de recursos por meio da Oferta Restrita tinha por objetivo financiar determinado empreendimento hoteleiro.

Conforme estabelecia a Instrução CVM 476, o ofertante deveria oferecer informações verdadeiras, consistentes, corretas e suficientes para os investidores, sendo que os administradores do ofertante também eram responsáveis pelo cumprimento desta obrigação, e, segundo Instrução CVM 08, era vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas, sendo considerada operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilizasse ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros.

Foram constatadas inconsistências na prestação de informações em descumprimento à Instrução CVM 476, falha no dever de diligência e lealdade por parte da administradora dos fundos de investimento que adquiriram as debêntures, falha no dever de fiscalização da atuação da gestora dos Fundos Investidores.

Acesse o relatório e o voto do Presidente Relator João Pedro Nascimento e a manifestação de voto do Diretor João Accioly.

Em 08 de fevereiro, o plenário do Supremo Tribunal Federal proferiu decisão determinando que uma decisão definitiva (transitada em julgado), acerca de tributos recolhidos de forma continuada, perde seus efeitos caso a corte se pronuncie em sentido contrário.

O debate compreendia o interesse da União de voltar a recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (“CSLL”) de empresas que, em 1992, obtiveram decisão transitada em julgado que lhes concedeu o direito de não pagar o tributo. Em 2007, o STF validou a cobrança da CSLL. Dessa maneira, a corte agora analisou se tal entendimento atinge as companhias que estavam isentas de pagar o tributo devido às decisões definitivas dos anos 1990.

O julgamento envolveu dois recursos extraordinários – RE 955227 (Tema 885) e RE 949297 (Tema 881). A decisão que estipulou a perda de efeitos de uma sentença definitiva (transitada em julgado, sem possibilidade de recurso), caso o STF tome uma decisão contrária, foi unânime e vale para os tributos recolhidos de forma continuada, ou seja, aqueles cuja cobrança se renova periodicamente.

A corte decidiu, ainda, que não deve haver a modulação de efeitos da decisão. Dessa forma, a Receita Federal do Brasil poderá cobrar o tributo a partir da publicação da ata de julgamento do STF que permitiu a cobrança. Finalmente, ressalte-se que a decisão foi tomada em sede de repercussão geral, devendo valer para demais casos semelhantes em outras instâncias.

Leia na íntegra do voto do Ministro Luís Roberto Barroso clicando aqui.

A 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo reconheceu a ilegitimidade passiva de um sócio remanescente em relação ao pagamento dos haveres dos sócios retirantes de determinada sociedade. Conforme decisão proferida em 31 de janeiro de 2023, foi decidido que a própria sociedade é responsável pelo referido pagamento.

No caso em tela, houve dissolução parcial da sociedade, tornando-se os sócios retirantes credores da sociedade em relação aos haveres decorrentes da referida dissolução. Os sócios retirantes pediram a execução dos haveres indistintamente contra a sociedade e o sócio remanescente.

O sócio remanescente invocou sua ilegitimidade passiva quanto ao pagamento dos referidos haveres, argumentando no sentido de que a execução deveria se voltar somente contra a sociedade, considerando a separação da personalidade jurídica do sócio e da sociedade. O argumento foi acolhido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo por maioria de votos, em julgamento estendido.

Conforme afirmado pelo relator do caso, desembargador Sérgio Shimura, o sócio de uma sociedade somente pode ser afetado na hipótese de (i) responsabilidade secundária, quando prevista em lei; ou (ii) em sede de incidente de desconsideração de personalidade jurídica, na hipótese de abuso de personalidade ou confusão patrimonial.

Clique aqui para acessar a decisão.

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu, por unanimidade, que uma filial não pode obter certidão de regularidade fiscal se houver dívida da matriz ou de outra empresa do grupo.

De acordo com os ministros, as filiais são consideradas estabelecimentos secundários de uma mesma companhia, sem personalidade jurídica e patrimônio próprios. Portanto, a obtenção de certidão de regularidade fiscal é de responsabilidade da matriz, que deve quitar todas as suas dívidas antes de emitir o documento para suas filiais.

Relatora do tema na 1ª Seção, a ministra Regina Helena Costa aceitou o recurso da Fazenda Nacional. No voto, afirmou que não pode ser emitida certidão à filial se houver pendência fiscal da matriz ou de outra filial.

Leia na íntegra clicando aqui.

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A decisão do STF (noticiada acima) de permitir o cancelamento de decisões tributárias transitadas em julgado pode impactar o mercado de fusões e aquisições de empresas, visto que pode haver discussões e eventual litígio para a definição do responsável pelo pagamento das contas dos tributos que venham a ser exigidos, inclusive em operações já concluídas.

Normas e ofícios de orientação da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”)

A Superintendência de Supervisão de Securitização (“SSE”) da CVM divulgou, no último dia 04 de abril de 2023, o Ofício-Circular nº 4/2023/CVM/SSE (“Ofício Circular SSE nº 04/23”), com o objetivo de orientar os prestadores de serviço envolvidos na atividade de tokenização sobre a provável natureza de valor mobiliário dos chamados “Tokens de Recebíveis” ou “Tokens de Renda Fixa” (em conjunto, “TR”). Os esclarecimentos fornecidos pela área técnica da CVM visam trazer uma maior transparência e comunicação eficiente com o mercado, como forma de garantir a integridade e a confiança no mercado de tokens.  

Expõe a CVM em seu ofício que, “foram detectadas emissões e ofertas públicas de TR representativos, vinculados ou lastreados em direitos creditórios que, no entendimento da referida área técnica, possuem características de valores mobiliários, sem que houvesse o atendimento às normas aplicáveis ao mercado de capitais”, razão pela qual se mostra necessária a edição do Ofício Circular SSE nº 04/23.

Destaca-se que o Ofício-Circular publicado deve ser analisado em conjunto com o Parecer de Orientação CVM nº 40, de 11 de outubro de 2022 (“Parecer de Orientação n°40/22”), visto que, consolida o entendimento sobre o assunto, como a necessidade de aplicação do Howey Test, aos tokens ofertados e a possibilidade de reconhecimento de tokens como valor mobiliário. A CVM tomou o modelo americano do Howey Test para caracterizar o ativo como valor mobiliário ou não, seguindo as seguintes premissas: “(i) Investimento: aporte em dinheiro ou bem suscetível de avaliação econômica; (ii) Formalização: título ou contrato que resulta da relação entre investidor e ofertante, independentemente de sua natureza jurídica ou forma específica; (iii) Caráter coletivo do investimento; (iv) Expectativa de benefício econômico: seja por direito a alguma forma de participação, parceria ou remuneração, decorrente do sucesso da atividade referida no item (v) a seguir; (v) Esforço de empreendedor ou de terceiro: benefício econômico resulta da atuação preponderante de terceiro que não o investidor; e (vi) Oferta pública: esforço de captação de recursos junto à poupança popular”.

O Ofício Circular nº SSE 04/23 ressalta algumas características de emissões e ofertas públicas de tokens que, se observadas, devem enquadrar o token como valor mobiliário, em consonância com o Parecer de Orientação n°40/22.

Desses requisitos, a CVM se mostra mais atenta ao ponto (v), já que para que o token mantenha sua natureza de valor mobiliário, é preciso avaliar a expectativa de benefício resultante do esforço do empreendedor ou de terceiros. Essa análise deve ser feita de forma individualizada para cada situação, levando em consideração as características específicas de cada token estruturado.

Havendo a caracterização dos tokens como valores mobiliários, será preciso respeitar as normas sobre registro de emissores e sobre ofertas públicas, além das disposições sobre intermediação, escrituração, custódia, depósito centralizado, registro, compensação, liquidação e administração de mercado organizado para negociação de valores mobiliários.

Adicionalmente, o Ofício Circular SSE nº 04/23 também traz esclarecimentos quanto às características das ofertas públicas de TR no valor máximo de R$ 15 milhões que podem ser realizadas seguindo o modelo regulatório de crowdfunding conforme previsto no regime da Resolução CVM n° 88, de 27 de abril de 2022, que dispõe sobre oferta pública de distribuição de valores mobiliários por meio de plataforma eletrônica de investimento participativo (“Resolução CVM 88”). As companhias emissoras podem emitir esses tokens por meio de plataforma registrada sob o regime da Resolução CVM 88, desde que cumpram os requisitos estabelecidos nessa resolução. A SSE menciona ainda seu entendimento de que as ofertas públicas de TS são equiparáveis às operações de securitização disciplinadas pela Lei nº 14.430, de 03 de agosto de 2022 (“Lei 14.430”) ou a ofertas de contratos de investimento coletivo (“CIC”).  

O Ofício Circular SSE nº 04/23 pode ser acessado na íntegra clicando aqui.

Negócios Imobiliários / Corporativo

Por meio da Portaria nº 315, publicada em 17/04/2023, a RFB definiu novas regras para o uso de fiança bancária ou seguro garantia por contribuintes para a garantia de dívidas tributárias, em substituição ao arrolamento de bens.  

Por meio do arrolamento de bem, os bens do contribuinte são listados, logo após a atuação fiscal, para evitar a dilapidação do patrimônio e resguardar a dívida fiscal perante a RFB. O arrolamento não impede a alienação dos bens arrolados, mas prejudica operações de venda e compra, inclusive imobiliárias, especialmente pois o arrolamento é registrado em órgãos públicos oficiais, inclusive em matrículas de imóveis pelo respectivo cartório de registro de imóveis.  

Anteriormente, a RFB apenas aceitava a substituição dos bens arrolados por dinheiro. A referida portaria agora estabelece os requisitos mínimos (conforme artigos 3º e 5º) a serem observados, tanto no seguro garantia quanto na carta fiança para a sua apresentação no âmbito de transações tributárias ou execuções fiscais em substituição aos bens arrolados.  

Ademais, a portaria também prevê os requisitos gerais de apresentação das referidas espécies de garantia, bem como os requisitos específicos para a sua apresentação na modalidade de substituição de bens e direitos, conforme os artigos 9º e 10º.

Confira a Portaria nº 315/RFB na íntegra clicando aqui.